招投標(biāo)制度作為工程發(fā)包承建的主要形式已廣泛應(yīng)用于國際國內(nèi)工程建設(shè)，其優(yōu)勢在于公開公平競爭，優(yōu)化資源配置。從法律層面上，招投標(biāo)是按照公開公平方式締約的制度，由于受經(jīng)濟(jì)形勢、市場環(huán)境等多項因素制約，招投標(biāo)程序中違約現(xiàn)象頻發(fā)，針對目前訴訟實(shí)踐中工程招投標(biāo)案件常見問題及思路進(jìn)行整理探析，以拋磚引玉，促進(jìn)制度規(guī)范發(fā)展。
1、中標(biāo)通知書的性質(zhì)問題。
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。實(shí)踐中，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未履行訂立書面合同義務(wù)的，建設(shè)工程施工合同是否成立？
對此形成兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同導(dǎo)致合同無法履行，中標(biāo)人可以請求招標(biāo)人賠償合同履行后可獲得的利益等損失。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，雙方成立建設(shè)工程施工合同預(yù)約，對方當(dāng)事人有權(quán)請求承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。
我們同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)閺摹墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定看，雙方仍然需要簽訂建設(shè)工程施工合同以確定各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方僅僅發(fā)生預(yù)約的效果，并非成立建設(shè)工程施工合同本約。而且從建設(shè)工程施工合同實(shí)踐看，雙方結(jié)算工程款的依據(jù)均為建設(shè)工程施工合同，故中標(biāo)通知書并非雙方確定最終權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
2、關(guān)于建設(shè)工程招投標(biāo)糾紛的管轄問題。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛專屬關(guān)系。對于雙方當(dāng)事人因建設(shè)工程招投標(biāo)引發(fā)的糾紛，如發(fā)出中標(biāo)通知書后未簽訂正式的建設(shè)工程施工合同糾紛引發(fā)的糾紛，當(dāng)事人主張中標(biāo)無效的糾紛，當(dāng)事人要求退還投標(biāo)保證金的糾紛等等，對此是否適用專屬管轄的規(guī)定？
對此存在不同意見：第一種意見認(rèn)為，此類糾紛源于建設(shè)工程施工合同，故應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄的規(guī)定。第二種意見認(rèn)為，工程并未實(shí)際建設(shè)，按照不動產(chǎn)所在地法院管轄沒有必要，應(yīng)當(dāng)按照一般合同糾紛確定管轄。
我們認(rèn)為，如果工程尚未開工建設(shè)，雙方僅因招投標(biāo)事項發(fā)生糾紛，適用一般合同管轄的原則，不適用專屬管轄。如果工程已經(jīng)實(shí)際開工建設(shè)，此時招投標(biāo)的糾紛應(yīng)并入建設(shè)工程施工合同糾紛，適用專屬管轄的規(guī)定。
3、關(guān)于bt項目的強(qiáng)制招投標(biāo)問題。
在ppp項目中，存在一種異化的形式，即“建造-轉(zhuǎn)讓”模式（build-transfer, 簡稱bt）。bt項目是否需要履行招投標(biāo)程序，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不需要履行強(qiáng)制招投標(biāo)程序，可以直接發(fā)包。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仍然需要按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，對于必須強(qiáng)制招投標(biāo)的項目應(yīng)當(dāng)采用招投標(biāo)程序。我們認(rèn)為，bt協(xié)議本質(zhì)上類似于墊資施工，屬于建設(shè)工程施工合同。bt項目如果符合招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制要求的，仍然應(yīng)當(dāng)履行招投標(biāo)程序。
4、關(guān)于bot項目投標(biāo)保函的仲裁問題。
在bot項目運(yùn)作中，政府要求投資人出具見索即付的投標(biāo)保函，對于政府與投資人之間的爭議約定仲裁，對于政府依據(jù)保函規(guī)定的條款提出索賠要求，是否受仲裁條款的約束？
對此存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，投標(biāo)保函屬于從合同，需要受主合同的約束，應(yīng)受仲裁條款約束。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，見索即付保函中擔(dān)保人的賠償義務(wù)是第一性的，不受主合同的約束。
我們認(rèn)為，對于投標(biāo)保函爭議，與政府和投資人之間的爭議屬于同一法律關(guān)系，兩者是主合同與從合同的關(guān)系，應(yīng)受主合同仲裁條款的約束。